Механизм роялти как способ оплаты за приобретение компаний-недропользователей в сделках M&A

В международной практике заключения сделок M&A по приобретению компаний в горнорудном секторе, в том числе в сфере добычи драгоценных металлов в качестве оплаты стоимости приобретения таких компаний помимо фиксированной части не редко может вводиться переменная часть, а именно так называемое роялти.

В ряде иностранных юрисдикций (Чили, Мексика, Турция и т.д.) чаще всего на практике используются договорные формы сотрудничества компаний по совместной разработке месторождений без создания самостоятельного юридического лица (совместные предприятия), вместо непосредственного приобретения оператора в рамках сделок M&A. 

В этих случаях компании заключают модельные соглашения о совместной деятельности с условием об увеличении доли участия (earn-in and joint venture agreements). По условиям таких соглашений в рамках совместных предприятий у каждой из сторон формируется определённый процент долевого участия (working interest) с условием его последующего увеличения для одной из сторон при наращивании уровня финансирования проекта. 

Не редко в указанных выше соглашениях отдельно прописывается условие о том, что при невыполнении одной из сторон своих обязательств по финансированию проекта происходит размытие её процента долевого участия. При этом, если такой процент после размытия становится ниже 10%, то он автоматически конвертируется в «Роялти». Также в указанных соглашениях отдельно может прописываться условие о возможности обратной покупки «роялти» (buy-back) лицом, которое его изначально предоставляет.   

В российском праве аналогов механизму earn-in and joint venture agreement нет, но базовая идея чем-то напоминает принцип осуществления совместной деятельности сторонами в рамках договора о простом товариществе.    

Что такое механизм «роялти», как способ оплаты в рамках сделок M&A, существующий в англо-американской правовой системе?

«Роялти» представляет собой платёж получателю «роялти» (продавцу оператора), осуществляемый плательщиком «Роялти» (покупателем оператора), в размере определённого процента от стоимости добытого Оператором полезного ископаемого, либо от размера выручки от реализации оператором такого полезного ископаемого. 

«Роялти» как способ оплаты сделок M&A по приобретению операторов, чаще всего применяется:

• юниорными компаниями, которые не намерены осуществлять капитальные инвестиции в разработку открытого месторождения. То есть, целью данных компаний изначально является открытие месторождения и его продажа потенциальному инвестору без самостоятельной разработки;
• компаниями, которые не в состоянии самостоятельно инвестировать средства в разработку всех имеющихся у них месторождений в рамках предоставленных лицензий на добычу полезных ископаемых и которые заинтересованы в конвертации доли своего участия в операторе в «роялти».

Обычно, обязательство о выплате роялти прописывается в отдельном, заключаемом сторонами сделки M&A, соглашении. Причём соглашение о выплате роялти является неотъемлемой частью соглашения о приобретении оператора (SPA). Фактически соглашение о выплате роялти отражает порядок оплаты переменной части стоимости приобретения долей (акций) оператора.

В некоторых иностранных юрисдикциях соглашение о выплате роялти должно быть зарегистрировано в соответствующих государственных реестрах. Например, в Канаде в провинции Онтарио соглашение о выплате роялти, с целью обременения договора аренды земельного участка с правом добычи полезных ископаемых на данном земельном участке (Mining Lease), должно быть зарегистрировано в Министерстве природных ресурсов Онтарио в Реестре прав на недвижимое имущество, связанных с освоением государственных природных ресурсов (Land Register).       

Уникальность механизма роялти заключается в том, что он предоставляет получателю роялти особые коммерческие преимущества, по сравнению с собственником оператора, поскольку такой получатель имеет постоянный доход от разработки оператором месторождения и не несёт финансовых рисков, связанных с его разработкой, за исключением риска неполучения роялти в связи с не преступлением оператора к коммерческой добыче полезного ископаемого, досрочного прекращения прав оператора на добычу полезного ископаемого и т.д.  

Предусмотрено ли понятие роялти в российской юрисдикции?

Как такового понятия роялти в смысле фиксированного платежа от выручки Оператора за реализацию добытого полезного ископаемого в Российском Законодательстве нет.

В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — «ГК РФ») под роялти (и то это прямо не указано в ГК РФ) понимаются лицензионные платежи в виде процентных отчислений от дохода (выручки) лецинзиата в пользу лицензиара по лицензионному договору (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Кроме этого, понятие «Роялти», как регулярные платежи за пользование недрами, уплачиваемые государству в рамках заключённого соглашения о разделе продукции, существовало в Федеральном законе от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (п. 4 ст. 13 ФЗ) до 02.09.2010. С этой новой даты вступили изменения в п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона (на основании Федерального закона от 06.06.2003 № 65-ФЗ) и регулярные платежи за пользование недрами стали именоваться «Ренталс». 

Вполне понятно, что «Ренталс» по своему смыслу, являясь обязательным регулярным платежом оператора за пользования недрами, выплачиваемым государству, никак не может быть тождественен механизму роялти, как способу оплаты переменной части стоимости акций (долей) оператора, уплачиваемой покупателем акций (долей) этого оператора.   

Роялти как аналог российского налога на добычу полезных ископаемых

В отдельных иностранных юрисдикциях под роялти понимается российский аналог налога на добычу полезных ископаемых. 

Так, например, Казахстан введёт роялти который заменит НДПИ для новых недропользователей, получающих лицензии на разведку или добычу с 2027 года. В основе казахстанской модели законодательства о недропользовании лежит опыт Западной Австралии. Там ставки роялти зависят от глубины переработки. Например, 7,5% — для руды, 5% — для концентрата, 2,5% — для металла.

В Замбии размер роялти зависит от вида полезного ископаемого. По замбийскому Закону о недрах 2024 г. (the Minerals Regulation Commission Act, 2024) размер роялти, например, 6% — от нормативной стоимости добытых драгоценных металлов, 5% — пять процентов от нормативной стоимости добытых неблагородных металлов. 

Возможно ли структурировать сделку M&A по российскому праву с использованием механизма «Роялти»?

Цена покупки доли в ООО может устанавливаться сторонами в виде твёрдой фиксированной суммы или на основании критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.).

Положения Закона об ООО прямо не указывают на то, что размер выручки оператора от добычи полезного ископаемого может являться критерием, определяющим стоимость цены покупки доли. Однако такая возможность допустима, поскольку это не противоречит смыслу ч. 4 ст. 21 Закона об ООО.

Ещё пять лет назад стороны структурировали сделки купли-продажи доли в уставном капитале российского оператора вместе с соглашением о выплате роялти в иностранной юрисдикции, путём предварительной реструктуризации владения оператором на иностранную компанию, с последующей её продажей. 

С учётом существующего в настоящее время санкционного режима ЕС и США в отношении Российской Федерации и введённых нашей страной контрсанкций, а также ограничений по перечислению денежных средств за границу, такой механизм структурирования сделок и выплаты роялти практически нереалистичен.

При этом в настоящее время у российских нотариусов уже не вызывает отторжение того, что цена за долю в уставных капиталах обществ в договорах купли-продажи полностью или частично определяется, как процент от выручки оператора, получаемой в связи с добычей полезного ископаемого.

Управляющий партнер юридической компании Vakulenko consulting, к.ю.н.

Член Общества экспертов России по недропользованию

Алексей Владимирович Вакуленко

av@goldenlawyer.ru