ФАС обяжет согласовывать сделки M&A не только в отношении стратегических предприятий. Комментарий юриста

Обзор подготовлен партнером Юридической компании «Шаповалов Петров», экспертом Общества экспертов России по недропользованию Алексеем Вакуленко, к.ю.н.

С 09.01.2023 вступили в силу поправки в Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — 160-ФЗ).

Данные поправки могут повлечь необходимость согласования сделок купли-продажи акций (долей) хозяйственных общества, в результате которых устанавливается контроль иностранным инвестором, даже если объект сделки не является предприятием, имеющим стратегическое значение, по смыслу Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций …» (далее — 57-ФЗ).

Так, если ФАС России узнает о предстоящей сделке или получит предложение от заинтересованных федеральных органов исполнительной власти (далее — ФОИВ) о необходимости информирования председателя Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Правительственная комиссия) о предстоящей сделке, то она в течение пяти рабочих дней:

• уведомляет участника сделки (иностранного инвестора) о необходимости приостановки сделки в течение;
• направляет в Минобороны России, ФСБ России, Минприроды России и иные заинтересованные ФОИВ запросы о необходимости информирования Председателя Правкомиссии о предстоящей сделке.

После поступления мотивированных предложений от ФОИВ, надзорный орган в течение пяти рабочих дней либо уведомляет участника сделки об отсутствии необходимости информирования председателя Правительственной комиссии, либо направляет Председателю информацию о сделке иностранного инвестора.

Такие действия ФАС России обязано совершить, если предметом сделки является, в том числе общество:

• осуществляющее пользование участком недр, который не отнесен к участкам недр федерального значения (далее — УНФЗ), расположен на территории одного субъекта РФ или территориях двух и более субъектов РФ и содержит:
• на основании сведений государственного баланса запасов полезных ископаемых начиная с 1 января 2006 года месторождения с извлекаемыми запасами:
  • нефти от 50 млн до 70 млн тонн;
  • с запасами газа от 30 млрд до 50 млрд кубических метров;
  • коренные (рудные) с запасами золота от 30 до 50 тонн;
  • запасами меди от 300 тыс. до 500 тыс. тонн;
• на основании сведений государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых проявления урана, особо чистого кварцевого сырья, редких земель иттриевой группы, никеля, кобальта, тантала, ниобия, бериллия, алмазов (за исключением россыпных), лития (за исключением гидроминерального сырья), металлов платиновой группы (за исключением россыпных);
• осуществляющее контроль над хозяйственными обществами, осуществляющими пользование участками недр, не отнесенными к УНФЗ, при условии, что объём запасов полезных ископаемых месторождений совокупности таких участков недр на основании сведений государственного баланса запасов полезных ископаемых одного вида начиная с 1 января 2006 года составляет суммарно:
  • 70 млн тонн нефти; или
  • 50 млрд кубических метров газа; или
  • от 500 тыс. тонн меди; или
  • 50 тонн золота коренных (рудных) месторождений.

Надзорный орган уведомляет участника сделки (иностранного инвестора) в течение трех рабочих дней о необходимости согласования сделки в порядке 57-ФЗ, если председателем Правительственной комиссии будет принято такое решение.

Комментарий эксперта:

Настоящие правки в 160-ФЗ устанавливают ещё один барьер для входа иностранного инвестора в добычной бизнес на территории РФ. Причём они касаются всех иностранных инвесторов, а не только из недружественных иностранных государств.
ФАС России получает дополнительные полномочия выявлять и приостанавливать сделки на этапе подготовки к их заключению, а председатель Правительственной комиссии направлять или не направлять сделки на согласование по процедуре, предусмотренной 57-ФЗ, даже если предприятия не относятся к стратегическим.

Такое выявление надзорным органом возможно как на этапе согласования сделок экономической концентрации в порядке Закона о защите конкуренции, так и на основании получаемой информации от заинтересованных органов власти (Минфин России, Минпромторг России и т.д.). Также недобросовестные конкуренты сторон сделки могут направить соответствующую информацию в ФАС России, если у них будет так называемый «инсайд».

При этом нужно не забывать, что существует дополнительный порядок согласования сделок купли продажи акций (долей), влекущих установление, изменение или прекращение контроля иностранным инвестором, предусмотренный указами Президента РФ от 05.08.2022 №520 и от 08.09.2022 №618.

Сделки, совершенные в отсутствие согласования Правительственной комиссии являются ничтожными (ст. 15 ФЗ-57, ч. 13 ст. 6 160-ФЗ). ФАС России в судебном порядке может применить последствия недействительности ничтожной сделки — лишить права голоса покупателя, контролируемого иностранным инвестором.

С 2022 года надзорный орган изменил судебную тактику и стал через суд обращать проданные доли (акции) иностранному инвестору в доход государства (см. дело ООО «Ловозерский ГОК» №А42-10735/2019).

В этой парадигме возврат продавцом уплаченного покупателем за такую долю будет решаться ими в отдельном претензионном или судебном порядке.